Vrije software wankelt

Herbert Blankesteijn

Is er een saaier onderwerp denkbaar dan octrooien op software? Grote stapels papier en dorre ambtenaren doemen op voor het geestesoog. Maar als het Europarlement in september stemt vóór een voorstel over dit onderwerp, lijken de monopolies van Microsoft weer voor jaren verzekerd. Vrijwillige programmeurs gaan groot persoonlijk risico lopen. Bedrijven die Linux-programmatuur verspreiden riskeren hun voortbestaan.

Op dit moment is octrooieren van software 'als zodanig' niet mogelijk. Software is beschermd door het auteursrecht. Dat betekent dat verschillende uitvoeringen van een idee naast elkaar kunnen bestaan. Als je zelf programmeert, kan je qua rechten weinig gebeuren.

Maar grote bedrijven houden van octrooibescherming. Octrooien beschermen ideeën, gerealiseerd of niet. Grote ondernemingen vragen vaak octrooi aan, voor de zekerheid, en ruilen elkaars licenties met gesloten beurzen. Daarom wordt al jaren druk uitgeoefend om octrooien op software ook in Europa mogelijk te maken. Het midden- en kleinbedrijf is in octrooien minder geïnteresseerd, omdat de kosten snel te hoog oplopen.

Mr Peter van Schelven, octrooideskundige van de branchevereniging Nederland-ICT: 'De geldende octrooiwetten verbieden octrooi op software "als zodanig". Maar als je bijvoorbeeld hardware verzint met vernieuwende software als onderdeel daarvan, kun je hier onderuit komen.' Zo zijn er al tienduizenden octrooien toegekend die meer met software te maken hebben dan met hardware.

In de VS is het octrooieren van software toegestaan. Dat heeft geleid tot talloze octrooien die weinig of niets nieuws bevatten. Amazon heeft octrooi op een systeem waarbij klanten met één klik een bestelling kunnen doen. Plannen om hier munt uit te slaan heeft Amazon na protesten ingetrokken. America Online heeft octrooi op het fenomeen instant messaging, dat ook bij concurrenten Microsoft en Yahoo! uiterst populair is. AOL heeft nog niet geprobeerd licentierechten te innen. Zo houden bedrijven elkaar over en weer onder schot.

Online veiling eBay moet miljoenen betalen aan het bedrijf MercExchange, dat een patent heeft op het idee goederen te veilen via digitale kanalen. British Telecom heeft tevergeefsgeprobeerd een patent te verzilveren dat volgens het bedrijf de hyperlink betrof, het klikbare onderdeel van een schermbeeld dat een nieuwe pagina oproept. Een octrooi uit 1994 op het virtuele winkelwagentje is in het bezit van Divine, een patent shark, opgericht om octrooien te exploiteren.

Dergelijke praktijken zijn een doorn in het oog van Luuk van Dijk, woordvoerder van de VOSN, de Vereniging Open Source Nederland (open source is software met publieke broncode, waarvan dus de werking bekend is, vaak gemaakt door vrijwilligers en gratis). 'Als je een aardig idee niet uitwerkt maar je vraagt octrooi aan, dan kun je een ander verbieden het te realiseren. Dat zullen we straks in Europa ook zien.'

Volgens Van Dijk maken de nieuwe regels dit ook in Europa mogelijk: 'Alle software wordt in één klap octrooieerbaar. Als je programmeert maak je per dag inbreuk op zo'n tien patenten, maar je kunt niet weten welke.' Van Schelven van Nederland ICT is meer genuanceerd. 'De nieuwe richtlijn zou de bestaande onduidelijkheid, over in hoeverre software geoctrooieerd kan worden, moeten oplossen. Het belangrijkste doel - rechtszekerheid - wordt niet bereikt, want er staat niet in het voorstel dat octrooien op software mogelijk zijn, en ook niet dat dat niet kan. '

Volgens Reinier Bakels, informaticajurist aan de Universiteit van Amsterdam, is Van Dijks vrees nu al bewaarheid: 'De huidige praktijk leidt ertoe dat softwareontwikkelaars hun programmacode regel voor regel zouden moeten laten nakijken door octrooispecialisten. Daarom probeert men risico's contractueel af te dekken. Een klein softwarebedrijf kan gedwongen worden te garanderen dat zijn software vrij is van octrooiaanspraken. Gokt hij mis, dan dreigt het faillissement.'

Dergelijke risico's gaan met de nieuwe richtlijn ook gelden voor wie software van anderen herpubliceert. Een probleem voor bedrijven die Linux op cd verkopen zoals SuSE en RedHat. Zij kunnen onmogelijk de miljoenen regels programmacode op een cd controleren. Omgekeerd achten Bakels en Van Dijk het mogelijk dat Microsoft dat juist wel gaat doen bij Linux-cd's, om de concurrentie kapot te procederen. En dat terwijl een aantal overheden, waaronder die in Nederland, sinds kort open source software als Linux de voorkeur geeft. Van Dijk: 'In de VS wordt al minder nieuwe software gemaakt door kleine bedrijven dan vroeger.'

Het huidige voorstel maakt innovatieve software met een 'technische bijdrage' octrooieerbaar. De Achilleshiel van deze formulering is, dat niet is gedefinieerd wat 'technisch' is. Dat betekent dat de Europese Octrooiraad ruimhartig zal zijn in het toekennen van octrooiaanvragen, waarna veel octrooien juridisch bestreden zullen worden. Dat is slecht voor alle bedrijven uitgezonderd de grootste. Bestuurders van softwarebedrijven als het Noorse Opera en het Duitse SAP hebben zich al tegen het Europese voorstel uitgesproken. Van Schelven vindt dat het zijn belangrijkste doel - rechtszekerheid - niet bereikt, Van Dijk is rabiaat tegen en Bakels vindt dat de tekst 'krakkemikkig' is en 'niet het voordeel van de twijfel verdient.'